Disciplina in materia di sovraindebitamento applicazioni e criticità

La legge 27 gennaio 2012, n.3
La legge n. 3/2012, per quanto denominata “Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento” (sembrando così anteporre le prime al secondo fenomeno), dedica gran parte delle proprie disposizioni a disciplinare procedure di risoluzione della crisi da sovraindebitamento (artt. 6 e ss.).
Entrata in vigore il 29 febbraio 2012, tale legge interviene in un sistema che già vedeva regolata la crisi dell’imprenditore commerciale non piccolo (ossia che abbia superato determinate soglie dimensionali previste dall’art. 1 della legge fallimentare) il quale già poteva accedere, sintetizzando, a due principali modelli basati, alternativamente, sull’accordo a maggioranza con i creditori, o sulla liquidazione (il cosiddetto “fallimento”). Da tempo, il sistema antecedente alla legge n. 3/2012 era quindi da più parti ritenuto iniquo, in quanto:
(i)non erano disponibili strumenti per la salvaguardia dei valori di aziende agricole o di imprese commerciali sotto soglia, che tutelassero la continuità aziendale;
(ii)non erano previsti strumenti di gestione organizzata e concordata della crisi di soggetti non imprenditori, quali i consumatori e i professionisti intellettuali;
(iii) erano similmente sprovvisti di tale opportunità anche gli artigiani;
(iv)per i soggetti sopra menzionati non erano disponibili strumenti per una ordinata liquidazione del patrimonio;
(v) e, infine, non era disponibile l’esdebitazione per le persone fisiche non imprenditori commerciali (consumatori e non, quali professionisti o fideiussori).
La disciplina in commento mira a colmare tale vuoto normativo, nella consapevolezza che efficienti procedure di gestione della “crisi” sono essenziali sia per il debitore, che può così soddisfare in modo più efficiente (in termine di risparmi di costi) i suoi debiti, ed eventualmente usufruire del “beneficio” dell’esdebitazione, sia per i potenziali creditori, in quanto l’esistenza di una serie di procedure di soddisfacimento dei creditori ha funzione incentivante, in una prospettiva di sistema, del credito al consumo, fondamentale per un contesto socio-economico dinamico.
In particolare, come sarà meglio analizzato più avanti, l’istituto dell’esdebitazione fa sì che, al termine della procedura, e purché ne sussistano i requisiti orientati alla collaborazione e meritevolezza del debitore, questo possa essere liberato dei debiti che residuassero non soddisfatti. I creditori della procedura non potranno, in sostanza, rifarsi su beni che dovessero in futuro entrare nel patrimonio del debitore. Tale istituto, già previsto dalla legge fallimentare, garantisce quindi al debitore un cosiddetto “fresh start”, un “nuovo inizio”.
La versione originaria della legge n. 3/2012, estremamente lacunosa, è stata del tutto innovata con il decreto legge n. 179/2012, convertito con legge 17 dicembre 2012, n. 221, e nuovamente modificata dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, di conversione del decreto legge n. 85/2015.
Il testo attualmente in vigore prevede tre procedure distinte volte a “porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse” da quelle regolate dalla legge n. 3/2012; si fa qui riferimento alle ipotesi di disciplina dell’imprenditore agricolo in crisi e del coordinamento delle disposizioni in materia, gli imprenditori agricoli in stato di crisi o di insolvenza possono accedere alle procedure di cui agli artt. 182-bis e 182-ter del r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (…)». Così art. 6, rubricato “Finalità e definizioni”.sovraindebitamento di piccoli imprenditori, consumatori, imprenditori agricoli, professionisti, fideiussori, ecc. Essa è dunque disciplina residuale, che si applica a qualsiasi soggetto al quale non siano applicabili diverse procedure concorsuali. Tale disciplina risponde all’esigenza, sempre più pressante, di garantire a qualsiasi debitore, che versi in serie difficoltà finanziarie, l’accesso a canali legali di soluzione della crisi, nell’idea di disincentivare, così, il ricorso al mercato dell’usura. In questa prospettiva si giustifica l’inserimento della disciplina delle procedure di gestione della crisi da sovraindebitamento in un testo normativo così intitolato.
Le normali procedure di tutela del credito sono, infatti, da tempo ritenute inadeguate ogni volta in cui un soggetto versa in uno stato di sovraindebitamento o insolvenza. Con le comuni procedure di esecuzione forzata, infatti, si “premia” il creditore più rapido (spesso creditori sofisticati, come gli istituti di credito) che si adopera, ad esempio, per promuovere una procedura di espropriazione su uno o più beni del debitore al fine di soddisfarsi dalla loro liquidazione. Gli altri creditori, se sprovvisti di un diritto di prelazione sul bene che si intende liquidare, non hanno infatti, in questo caso, alcun diritto di essere informati e potrebbero quindi veder pregiudicata la propria posizione, ritrovandosi creditori di un soggetto inadempiente e dal patrimonio ormai del tutto incapiente.
È in questo contesto che si è inserita la legge n. 3/2012, nella consapevolezza, merita ribadire, che procedure collettive di gestione della crisi (anche di “mera” liquidazione del patrimonio e soddisfazione ordinata dei creditori), siano più eque sia nella prospettiva del debitore, che non dovrà sopportare plurime procedure di esecuzione forzata, sia in quella dei creditori nella loro interezza, che si vedranno trattati tutti allo stesso modo, nel rispetto delle cause legittime di prelazione. Come accennato, in una prospettiva di sistema, l’esistenza di procedure efficaci di tutela del creditore insoddisfatto garantiscono una riduzione dei costi di accesso al credito “legale”, così disincentivando il ricorso a mercati illeciti di finanziamento.
La legge n. 3/2012 ha dunque un notevole valore sociale e può esercitare una funzione centrale in un sistema volto alla prevenzione e repressione del fenomeno dell’usura; è in tale prospettiva che si giustifica dunque una sua più approfondita analisi in questa sede.
Le procedure a cui il soggetto sovraindebitato può accedere sono tre:
a. una procedura di composizione concordata, che prevede il coinvolgimento dei creditori, i quali devono prestare il loro consenso all’accordo, secondo un meccanismo maggioritario
(c.d. “accordo di ristrutturazione dei debiti”);
b. una procedura di composizione non concordata, che prescinde dal consenso del creditore alla soluzione di riorganizzazione dei debiti, ma che è attivabile solo dal consumatore (c.d. “piano del consumatore”);
c. una procedura di liquidazione del patrimonio.
Tali procedure si caratterizzano,da un lato, per il coinvolgimento dell’intero patrimonio del debitore che (salvo alcune eccezioni) sarà interamente messo a disposizione dei creditori e, dall’altro, in quanto si rivolgono a tutti i creditori esistenti alla data di apertura della procedura.
Presupposto comune per l’accesso a una di queste procedure è lo stato di sovraindebitamento. È questo il cosiddetto presupposto oggettivo, il quale è definito come “la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente” (così l’art. 6, legge n. 3/2012).
L’incapacità di far fronte alle obbligazioni assunte deve essere dunque non temporanea e oggettivamente valutabile. Essa si misura non solo in termini di incapienza patrimoniale (intesa come squilibrio quantitativo tra patrimonio e obbligazioni assunte, dove il primo risulta insufficiente a soddisfare integralmente le seconde), ma anche di incapacità dovuta alla illiquidità del patrimonio, magari anche sufficientemente capiente e, dunque, potenzialmente in grado di pagare i debiti, ma che risulta di difficile liquidazione e dunque in concreto incapace di soddisfare (in denaro) i creditori.
Lo stato di sovraindebitamento dovrà quindi inevitabilmente essere valutato caso per caso, per accertare l’insufficienza e/o non liquidità del patrimonio del debitore.
Diversamente, il presupposto soggettivo, ovvero quello concernente le qualifiche soggettive necessarie per poter accedere a una delle procedure previste dalla l. n. 3/2012, può variare a seconda della procedura, che, si ricorda, si applica ai soli soggetti che non possono accedere a procedure di risoluzione della crisi diverse da quelle previste dalla legge 3/2012. Esso sarà analizzato nel prosieguo; per semplicità, da ora in poi, si riferirà di tali soggetti come di “soggetti sovraindebitati”.
Le tre procedure sono inoltre strutturate, e disciplinate (più o meno dettagliatamente) come veri e propri procedimenti, che vedono un coinvolgimento attivo dell’autorità giudiziaria. A quest’ultima si accompagna la previsione di un organismo ad hoc, cosiddetto Organismo di composizione delle crisi da sovraindebitamento, dalle molteplici funzioni e specifici profili di responsabilità.
Comuni alle tre procedure sono, infine, le ulteriori (rispetto alla non assoggettabilità ad altre procedure concorsuali) cause di inammissibilità. È invero inammissibile la proposta proveniente da un soggetto che:
– ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ad una delle procedure in questione, e ne ha usufruito effettivamente (non quindi nel caso in cui l’accordo, ad esempio, non sia stato omologato, oppure sia stato annullato in sede di reclamo;
– ha subito, per cause a lui imputabili, la risoluzione dell’accordo, la sua revoca o la cessazione degli effetti dell’omologazione del piano del consumatore;
– ha fornito una documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale.
L’accordo di ristrutturazione dei debiti
La procedura per la predisposizione di un accordo di ristrutturazione dei debiti (o accordo di composizione) può essere avviata da tutti i soggetti sovraindebitati, siano essi consumatori o meno, e persino dall’imprenditore agricolo, nonostante questo possa formalmente accedere anche allo strumento (non però qualificabile come vera e propria “procedura”) dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, di cui all’art. 182-bis della legge fallimentare.
L’accordo consiste nel sottoporre ai creditori una proposta di ristrutturazione dei debiti nella quale si pianifica la soddisfazione, totale o, più realisticamente, parziale, dei crediti esistenti.
Con frequente richiamo delle disposizione del procedimento civile, in particolare del procedimento camerale. Al riguardo, una recente pronuncia della Corte di Cassazione (ordinanza 14 marzo 2017, n. 6516) ha chiarito come “Il decreto reiettivo del reclamo avverso il provvedimento del giudice delegato che ha dichiarato inammissibile la proposta di accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento è privo dei caratteri della decisorietà̀ e definitività, non decidendo nel contraddittorio tra le parti su diritti soggettivi, e non esclude, pertanto, la reiterabilità della proposta medesima, sicché non è ricorribile per cassazione”. Essa conferma quanto già affermato in Cass. 1° febbraio 2016, n. 1869 e come incidentalmente confermato anche da Cass. 08 agosto 2017, n. 19740.
Cfr. art. 7, co. 2, l. n. 3/2012.
Così è stato chiarito, nell’ambiguità del testo di legge, dalla Corte di Cassazione, 1 agosto 2017, n. 19117. 22 Cfr. artt. 14 e 14-bis, l. n. 3/2012.
Nel predisporre la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, l’accordo può avere i contenuti più vari (artt. 7 e 8): nel decidere quali beni includere nel patrimonio (beni presenti, crediti futuri, redditi futuri e persino limitazioni all’accesso al credito); nel prevedere le scadenze e le modalità di pagamento dei creditori, i quali possono venir suddivisi in classi; e nell’individuare eventuali garanzie per l’adempimento dei debiti e le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni.
È altresì ammessa una proposta di accordo con continuazione dell’attività d’impresa, la quale può persino prevedere una moratoria fino ad un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori privilegiati, purché non sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.
Tale libertà negoziale incontra tuttavia alcuni limiti legali. È infatti indispensabile che l’accordo garantisca il pagamento dei titolari di crediti impignorabili ; mentre è possibile prevedere che i creditori privilegiati (ossia muniti di privilegio, pegno o ipoteca) non siano soddisfatti integralmente, purché siano soddisfatti in modo non inferiore a quanto avrebbero ricevuto se si fosse proceduto alla liquidazione del patrimonio. Essi devono tuttavia essere pagati in modo tempestivo.
Tale comparazione tra la soluzione proposta nell’accordo e la (unica) alternativa possibile della liquidazione deve essere operata dagli Organismi di composizione della crisi, in apposita attestazione.
Sarà invece il giudice competente a dover valutare, oltre alle condizioni di ammissibilità, anche la fattibilità della proposta di accordo (similmente a quanto da tempo accade per il concordato preventivo); ciò al fine ultimo di non ammettere al voto proposte che sembrino prive delle condizioni minime per la successiva omologazione. A supporto della fattibilità, ovvero laddove la proposta d’accordo non sia tale, è possibile prevedere delle garanzie di consorzi, fidi, intermediari finanziari, nonché delle associazioni antiusura esistenti.
La proposta di accordo, sottoposta ai creditori, deve essere sottoscritta da almeno il 60% di essi e dovrà, per produrre effetti giuridici, essere omologata dal giudice competente. Al fine del conteggio dei voti per il raggiungimento di tale maggioranza, non sono computati i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca (tendenzialmente creditori sofisticati) dei quali la proposta preveda l’integrale pagamento; essi non hanno, in tal caso, nemmeno il diritto di esprimersi sulla proposta. Tutto ciò a meno che gli stessi non rinuncino in tutto o in parte al proprio diritto di prelazione (analogamente a quanto previsto dalla legge fallimentare per le procedure ivi regolate).
Non hanno inoltre né diritto di esprimersi sulla proposta, né sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza, laddove creditori, il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, e i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta (nel caso in cui siano suoi creditori).
Il consenso dei creditori, tra l’altro, si presume acquisito qualora essi non si attivino per comunicare il loro dissenso alla proposta (mediante comunicazione all’Organismo di composizione della crisi, responsabile di comunicare la proposta ai creditori, come vedremo), almeno dieci giorni prima dell’udienza (di cui all’art. 10, co. 1). Anche questa disposizione sottolinea il favor del legislatore alla tutela del debitore-sovraindebitato.
È sempre l’Organismo di composizione della crisi che, laddove l’accordo sia raggiunto, deve trasmettere a tutti i creditori una relazione sui consensi espressi e sul raggiungimento della percentuale del 60%, al quale deve essere allegato il testo dell’accordo. I creditori hanno dieci giorni per sollevare eventuali contestazioni, al decorrere dei quali l’Organismo di composizione della crisi è tenuto a trasmettere al giudice la relazione appena menzionata, oltre ad una attestazione che deve valutare la fattibilità del piano.
Il giudice dovrà poi valutare il rispetto delle previsioni di legge, risolvere eventuali contestazioni e verificare la idoneità del piano, ossia, la capacità di assicurare il pagamento integrale dei crediti impignorabili, nonché dei crediti per i quali è al più ammessa una dilazione del pagamento, quale l’IVA e i tributi costituenti risorse proprie dell’Unione Europea (cfr. art. 7, co. 1, terzo periodo).
Al termine di un giudizio positivo circa la fattibilità e idoneità del piano, il giudice omologa l’accordo.
L’accordo omologato è obbligatorio per tutti i creditori (anteriori al momento in cui è stato pubblicizzato l’accordo), anche dunque per i non aderenti, i quali non potranno procedere in via esecutiva sui beni oggetto del piano.
Tutti i creditori saranno dunque soddisfatti con i tempi e le modalità previsti dall’accordo.
Il piano del consumatore
Una seconda procedura prevede la predisposizione del cosiddetto “piano del consumatore” il quale legittima il sovraindebitato-consumatore a predisporre un piano di risoluzione della sua crisi, che prescinda, purché omologato dal giudice, dall’adesione dei creditori. Quest’ultimi si vedranno dunque imporre una ristrutturazione del loro credito (quanto a tempi e modalità del suo -eventuale soddisfacimento), senza essere chiamati a prestare il proprio consenso in una procedura che è quindi, per il debitore, molto più vantaggiosa rispetto all’accordo di ristrutturazione dei debiti appena esaminato.
La previsione di questa procedura, specificatamente accessibile ai soli debitori sovraindebitati qualificabili come “consumatori”, non preclude a questo di accedere alle altre procedure previste dalla legge in commento. Al consumatore è ossia riservata una ulteriore, più favorevole, procedura per mezzo della quale egli può riorganizzare le proprie obbligazioni scadute (quanto ai tempi e modalità di pagamento, nonché nel loro ammontare) a prescindere dal consenso dei creditori.
Il cosiddetto piano del consumatore è procedura disciplinata -quanto a contenuto, procedimento, ecc.- similmente all’accordo sopra esposto, al quale dunque si rimanda
Si consideri, inoltre, l’enorme vantaggio della sospensione del corso degli interessi convenzionali o legali dei crediti (non garantiti da ipoteca, pegno o privilegio, e salvo quanto previsto dagli articoli 2749, 2788 e 2855, commi secondo e terzo, del codice civile), decorrente dal semplice deposito della proposta di accordo. L’accordo, omologato, può tuttavia essere revocato, come ad esempio nel caso in cui non vengano soddisfatti i creditori impignorabili, o pagata l’IVA. Esso, invece, cessa di diritto di produrre effetti se il debitore non esegue integralmente i pagamenti così come regolati dall’accordo, entro novanta giorni dalle scadenze previste, alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie, oppure qualora risultino compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori. L’accordo, infine, si risolve laddove il debitore venga dichiarato fallito con sentenza.
Di seguito, invece, i principali profili distintivi del piano del consumatore dall’accordo di ristrutturazione dei debiti.
Innanzitutto, diverso è il presupposto soggettivo: al piano può accedervi solo il “consumatore”, che ai fini della legge n. 3/2012 è definito come quel debitore, persona fisica, che ha assunto obbligazioni esclusivamente (e non in prevalenza) per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Può essere tale quindi il pensionato, il lavoratore autonomo o dipendente, e più in generale qualsiasi individuo che, per motivi non legati all’attività di impresa o alla professione svolta, abbia contratto obbligazioni che lo hanno condotto al sovraindebitamento.
Il consumatore, ai fini di applicabilità della l. n. 3/2012, può essere stato imprenditore, artigiano o professionista in passato, o persino esserlo anche al momento di avvio della procedura, purché non sussistano debiti professionali (ipotesi velleitaria!), ma potrebbe essere anche il fideiussore di impresa altrui rispetto alla quale egli non ha alcun interesse economico (non sia, ovvero, né socio o né amministratore). È dubbio (ma si ritiene di dover propendere per una risposta negativa) se sia qualificabile come consumatore, ai fini della l. n. 3/2012, anche il fideiussore nell’interesse del coniuge imprenditore.
In secondo luogo, si prescinde dal consenso dei creditori. Questi hanno diritto di essere informati della procedura e possono contestare la proposta del debitore, ma il giudice può comunque omologare il piano senza il loro consenso, qualora lo ritenga una valida alternativa alla liquidazione dei beni del debitore.
Come contrappeso, tuttavia, il giudice (così come “assistito” dall’Organismo di composizione della crisi) non è chiamato a verificare soltanto la fattibilità del piano, ma dovrà altresì vagliare la convenienza dello stesso rispetto all’alternativa della liquidazione e la meritevolezza della condotta del consumatore già in sede di assunzione delle obbligazioni che lo hanno condotto al sovraindebitamento (oltre all’assenza di atti in frode ai creditori, come previsto anche per l’accordo; cfr. art. 12-bis). Cosa debba intendersi per meritevolezza non è d’agevole definizione. Si ritiene, ad esempio, che il debitore-consumatore debba essersi mosso con prudenza e accortezza quando stava assumendo le obbligazioni che lo hanno poi condotto all’indebitamento. Non sussiste meritevolezza, infatti, laddove “la decisione se assumere o meno l’obbligazione che ha originato l’indebitamento sia stata assunta dalla debitrice senza la dovuta prudenza e cautela, ossia senza confrontare il sacrificio economico che assumeva contraendo una particolare obbligazione con la propria situazione reddituale e patrimoniale e con le aspettative ragionevolmente e prudentemente presumibili in futuro”. O ancora, non sussiste meritevolezza se “il debitore al momento dell’assunzione delle obbligazioni poteva ragionevolmente valutare l’impossibilità di poterle adempiere”
La nozione di consumatore è stata poi precisata dalla Corte di Cassazione, sentenza del 1° febbraio 2016, n. 1869.
Definizione che si distingue da quella prevista dal Codice del Consumo; cfr. art. 3, co. 1, lett. a), cod. cons. 31
Sostiene che tale soggetto non sia qualificabile come imprenditore ai sensi della l. n. 3/2012, Trib. Treviso, 21 dicembre 2016. 32 Così, Trib. Treviso, 25 gennaio 2017.
Nello specifico la colpa dell’istante, da cui era conseguito il rigetto della sua istanza di omologazione del piano proposto, era consistita nell’aver optato per la conservazione per sé sola, pur in presenza di altri eredi, della disponibilità di un immobile pervenutole per quota in successione, accumulando così, come successivamente accertato in sede di divisione, un ingente debito da conguaglio nei confronti dei coeredi e ciò pur nella consapevolezza che l’adempimento di tale debito sarebbe risultato probabilmente per lei impossibile alla luce delle risorse disponibili e delle ragionevoli sue aspettative. 33 Trib. Santa Maria Capua Vetere, 14 febbraio 2017.
Ancora, un’ulteriore differenza concerne il diverso ruolo dell’Organismo di composizione della crisi, che, dalla previsione legislativa, pare maggiormente coinvolto con il piano del consumatore rispetto all’accordo: il debitore-consumatore, laddove decida di proporre un piano deve, infatti, necessariamente ricorre all’ausilio dell’Organismo di composizione della crisi territorialmente competente (così art. 7, co. 1-bis). Quest’ultimo dovrà predisporre una relazione ulteriore, che descriva, in modo dettagliato:
‐ le cause dell’indebitamento;
‐ la diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni;
‐ le ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte;
‐ la solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni;
‐ l’eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori;
‐ la completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta;
‐ e la probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria.
Infine, si osservi come il piano produrrà ogni suo effetto dal momento di omologazione: da quel momento, i creditori con causa o titolo anteriore non potranno iniziare o proseguire azioni esecutive individuali; similmente questi non potranno iniziare o proseguire azioni cautelari; né acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del debitore. Il piano omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al momento in cui il piano è stato reso pubblico (la pubblicità è volta a mettere in condizione il creditore di opporsi). Il contenuto del piano può inoltre essere modificato in sede di esecuzione (sempre prescindendo dal consenso del debitore) laddove la sua esecuzione si sia resa impossibile in assenza di colpa del debitore-consumatore (cfr. art. 13, co. 4-ter).
La procedura di liquidazione
Infine la legge n. 3/2012 individua la procedura di liquidazione dei beni come procedura accessibile a qualsiasi soggetto sovraindebitato.
Tale procedura prevede l’individuazione di un gestore della liquidazione (professionista nominato dal Tribunale) che si occuperà della liquidazione ordinata del patrimonio del debitore e della distribuzione di quanto ricavato ai creditori, nel rispetto delle cause legittime di prelazione.
In questa terza ipotesi, il debitore perde tutti i suoi beni potendo mantenere solo quelli non pignorabili per legge (es. alimenti, crediti di mantenimento, stipendi, salari necessari per il proprio sostentamento). La stessa disciplina, coerentemente al favor debitoris che la caratterizza, tratta la procedura di liquidazione come ipotesi residuale, laddove non ricorrano le condizioni di ammissibilità alla procedura dell’accordo o del piano (cfr. art. 14-ter, co. 1).
Una liquidazione complessiva del patrimonio è tuttavia vantaggiosa sotto numerosi profili rispetto all’esecuzione individuale: il debitore, in particolare, non dovrà sostenere i più elevati costi (e l’incertezza) connessi a una gestione della crisi non organizzata.
Anche in questo caso è centrale il ruolo dell’Organismo di composizione della crisi il quale è chiamato a predisporre una relazione contenente
‐ l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore nell’assumere volontariamente le obbligazioni;
‐ l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte;
‐ il resoconto sulla solvibilità del debitore persona fisica negli ultimi cinque anni;
‐ l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori;
‐ il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda.
La domanda è inammissibile se la documentazione non consente di ricostruire compiutamente la situazione economica e patrimoniale del debitore.
È infine possibile che la procedura di liquidazione sia l’esito di un accordo o piano non omologato, annullato, risolto, ecc. (cfr. art. 14-quater).
Riflessioni conclusive sulle procedure di cui alla legge n. 3/2012: il bastone e la carota
Le tre procedure sopra esposte sono tutte orientate ad un certo favor debitoris, che si declina con forza crescente (in ordine) nella procedura liquidatoria, nell’accordo, e nel piano del consumatore. Tale favore per il debitore è bilanciato da una serie di contrappesi, in termini di cause di inammissibilità, revoca o risoluzione dell’accordo, ma anche di vere e proprie sanzioni.
Non solo nel caso del piano del consumatore -dove un giudizio sulla meritevolezza è “codificato”-, ma in tutte e tre le procedure il sistema è costruito in modo da agevolare soltanto il debitore “diligente”, “onesto”. La massima espressione di quanto affermato si rinviene nella previsione dell’istituto della esdebitazione.
Tale istituto prevede una deroga al principio generale di cui all’art. 2740 del Codice civile secondo cui il debitore risponde dell’adempimento delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni sia presenti che futuri. Al contrario, l’esdebitazione ammette che il debitore sia liberato dei debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali e non soddisfatti. Ciò purché il debitore sia persona fisica; siano stati soddisfatti, almeno in parte, i creditori della procedura; sussistano gli ulteriori presupposti di cui all’art. 14-terdecies, che, in sintesi, richiede di valutare l’assenza di atti in frode alla procedura, la collaborazione del debitore durante la procedura, e una sorta di sua meritevolezza persino antecedente all’apertura della procedura, sia in sede di assunzione delle obbligazioni che hanno condotto all’indebitamento (accortezza e raziocinio in sede di assunzione, e proporzionalità rispetto alle proprie capacità patrimoniali), nonché con riferimento alla ricerca di fonti di reddito (ad es. non deve aver rifiutato proposte di impiego senza giustificato motivo). Inoltre, non può accedervi chi abbia “beneficiato di altra esdebitazione negli otto anni precedenti la domanda”.
Per quanto il provvedimento di esdebitazione sia revocabile, a determinate condizioni, in ogni momento (cfr. art. 14-terdecies, co. 5), esso è chiaramente un enorme beneficio per il sovraindebitato; una sorta di premio per la sua collaborazione.
In modo similare a quanto previsto dalla legge fallimentare per l’imprenditore commerciale sopra-soglia (cfr. artt. 242 ss. legge fallimentare), per mezzo dell’esdebitazione, il debitore può ottenere uno stralcio della situazione debitoria complessiva, ovvero la liberazione dei debiti residui al termine della procedura. La grandezza dell’istituto in questione è d’immediata comprensione: offrendo una nuova opportunità al cittadino (consumatore, piccolo imprenditore, ecc.) colpito da un indebitamento eccessivo rispetto alla propria capacità patrimoniale o reddituale, gli si garantisce un “fresh start” e la possibilità di riacquistare credibilità nella comunità socio-economica di riferimento. Ancora, la consapevolezza che se si è onesti.
L’esdebitazione comunque non opera mai per debiti derivanti da obblighi di mantenimento e alimentari; per i debiti da risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale, per le sanzioni penali e amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti; e per i debiti fiscali che sono stati accertati solo successivamente (cfr. art. 14-terdecies). Come si vedrà, legge n. 155/2017, recante “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza” (cosiddetta “riforma Rordorf”) prevede, tra i criteri di delega relativi alla disciplina del sovraindebitamento, un riferimento all’esdebitazione per le persone giuridiche.
All’opposto tuttavia, concedere al debitore di liberarsi dei debiti rimasti insoddisfatti significa riversare sui creditori i costi del sovraindebitamento, con la conseguenza che quest’ultimi saranno orientati a cautelarsi da simili rischi, rendendo più oneroso l’accesso al credito, e in particolare al credito al consumo (visto che i consumatori non sono tenuti a redigere alcun documento contabile, simile, per intendersi, alle scritture contabili per l’imprenditore).
In questo tentativo di bilanciamento tra interessi contrastanti pare inserirsi il sistema di pesi e contrappesi previsto dal legislatore con la legge n. 3/2012. Tra i principali contrappesi, oltre a quanto già menzionato, si ricordano, inoltre,le sanzioni espressamente disciplinate dall’art. 16 della legge in commento in caso di “frode” (in senso lato) ad opera del debitore nel corso della procedura (es. contraffazione o colposa omissione di documentazione rilevanti), che prevedono non solo la multa, ma persino la reclusione fino a due anni.
Le novità contenute nella riforma “Rordorf” della disciplina della crisi d’impresa e dell’insolvenza
Il 19 ottobre 2017 è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge 19 ottobre 2017, n. 155, recante “Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza”.
Il Governo è dunque chiamato ad adottare uno o più decreti legislativi che andranno a riscrivere integralmente anche la disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento di cui alla legge n. 3/2012, oltre alla legge fallimentare e al sistema dei privilegi e delle garanzie.
La legge delega recepisce i risultati dei lavori della Commissione presieduta da Renato Rordorf (da cui l’appellativo “Riforma Rordorf”) e detta le linee guida che il Governo dovrà osservare nell’attuazione della delega.
Per quanto qui rileva, la legge delega lascia spazio a un intervento potenzialmente innovativo. Essa mira a riordinare e semplificare la legge n. 3/2012 secondo i seguenti criteri direttivi (cfr. art. 9):
a. specificare meglio le categorie di debitori assoggettabili alla procedura. Ciò anche in base ad un criterio di prevalenza delle obbligazioni assunte e per mezzo di criteri di coordinamento nella gestione delle procedure di sovraindebitamento riguardanti più membri della stessa famiglia;
b. disciplinare le soluzioni dirette a promuovere la continuazione dell’attività svolta dal debitore, e parallelamente consentendo solo la soluzione liquidatoria, con esclusione dell’esdebitazione, nel caso in cui l’insolvenza derivi da mala fede o frode del debitore;
c. introdurre misure protettive simili a quelle previste nel concordato preventivo, revocabili su istanza dei creditori, o anche d’ufficio in presenza di atti in frode dei creditori;
Recita l’art. 16, co.1: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da 1.000 a 50.000 euro il debitore che: a) al fine di ottenere l’accesso alla procedura di composizione della crisi di cui alla sezione prima del presente capo aumenta o diminuisce il passivo ovvero sottrae o dissimula una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simula attività inesistenti; b) al fine di ottenere l’accesso alle procedure di cui alle sezioni prima e seconda del presente capo, produce documentazione contraffatta o alterata, ovvero sottrae,occulta o distrugge,in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria ovvero la propria documentazione contabile; c)omette l’indicazione di beni nell’inventario di cui all’articolo 14-ter, comma 3; d) nel corso della procedura di cui alla sezione prima del presente capo, effettua pagamenti in violazione dell’accordo o del piano del consumatore; e) dopo il deposito della proposta di accordo o di piano del consumatore, e per tutta la durata della procedura, aggrava la sua posizione debitoria; f) intenzionalmente non rispetta i contenuti dell’accordo o del piano del consumatore”.
d. riconoscere l’iniziativa per l’apertura delle soluzioni liquidatorie, pure in pendenza di procedure esecutive individuali, anche ai creditori, nonché al pubblico ministero quando l’insolvenza riguardi l’imprenditore;
e. prevedere misure sanzionatorie, eventualmente di natura endoprocessuale attinenti ai poteri di impugnativa e opposizione, a carico del creditore che abbia colpevolmente contribuito all’aggravamento della situazione di indebitamento;
f. attribuire anche ai creditori ed al pubblico ministero l’iniziativa per la conversione in procedura liquidatoria, nei casi di frode o inadempimento.
Un’attenzione particolare è poi rivolta all’istituto dell’esdebitazione. Sul punto i criteri direttivi sono i seguenti:
a. consentire al debitore meritevole, che non sia in grado di offrire ai creditori alcuna utilità, diretta o indiretta, nemmeno futura, di accedere all’esdebitazione solo per una volta;
b. precludere l’accesso alle procedure ai soggetti già esdebitati nei cinque anni precedenti la domanda, o che abbiano beneficiato dell’esdebitazione per due volte, ovvero nei casi di frode accertata;
c. ammettere l’accesso all’istituto dell’esdebitazione anche alle persone giuridiche, purché non ricorrano ipotesi di frode ai creditori o volontario inadempimento del piano o dell’accordo.
È evidente come i criteri direttivi lascino ampio spazio interpretativo al legislatore delegato, il cui intervento potrebbe sia limitarsi ad un’opera di sistematizzazione, sia all’opposto innovare totalmente la materia (seppur nel rispetto dei criteri direttivi esposti). Sarà quindi necessario attendere i decreti delegati per valutare la portata concreta della riforma sulla disciplina relativa alle procedure di risoluzione della crisi da sovraindebitamento.
I SOGGETTI COINVOLTI
I soggetti “sovraindebitati”
Come visto, la disciplina prevista dalla legge n. 3/2012 si rivolge ai soli soggetti la cui situazione di sovraindebitamento non è soggetta, né assoggettabile, a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dagli artt. 6 e ss. della stessa legge (così art. 6, co. 1). Una tale definizione, residuale, non rende agevole l’individuazione dell’esatto contenuto del presupposto soggettivo delle procedure appena esaminate.
Volendo schematizzare, rientrano nella definizione si soggetto sovraindebitato: (i) il consumatore (definito come la persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta; il quale solo può accedere a tutte le procedure esaminate, incluso il piano del consumatore); (ii) il professionista (ma anche le società o associazioni professionali ); (iii) il fideiussore; (iv) l’artigiano; (v) l’imprenditore agricolo; (vi) gli enti no profit; e(vii) gli imprenditori commerciali che non siano assoggettabili in concreto ad altra procedura di risoluzione della crisi. Di quest’ultima categoria fanno parte i cosiddetti imprenditori commerciali “sotto-soglia” ai sensi dell’art. 1 della legge fallimentare, ossia quelli che esercitano un’attività commerciale in forma individuale o societaria e che non abbiano superato nessuna delle seguenti soglie dimensionali: attivo di ammontare annuo (negli ultimi tre esercizi) superiore a 300.000 €; ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo (negli ultimi tre esercizi) superiore a 200.000 €; un ammontare di debiti superiore a 500.000€. Non è di contro ammissibile “la domanda di sovraindebitamento proposta da un imprenditore individuale che sia però assoggettabile al fallimento in ragione delle soglie quantitative previste dall’art. 1 legge fall., e non sia ancora decorso l’anno di cui all’articolo 10 legge fall.
Si rimanda invece a quanto discusso sopra con riferimento alla definizione di consumatore.

Le procedure previste dalla legge n. 3/2012, così come la disciplina in materia di prevenzione all’usura sopra esaminata vedono il coinvolgimento di numerosi soggetti, oltre al sovraindebitato e al Tribunale territorialmente competente, che esercitano funzioni fondamentali per una buona istruttoria ed esecuzione delle procedure previste dalla legge.
Tra questi, in primis, gli Organismi di composizione della crisi (da ora, OCC); ai quali si aggiungono, non secondi per importanza, tutti quei soggetti possibili finanziatori che possono concedere apposite garanzie cosiddette “antiusura”, quali i Confidi e le
Fondazioni per la prevenzione dell’usura (da ora, Fondazione).
Gli Organismi di composizione della crisi
Ai sensi dell’art. 15 della legge n. 3/2012, possono costituire “Organismi per la composizione della crisi da sovraindebitamento”gli enti pubblici dotati di specifici requisiti d’indipendenza e professionalità, iscritti in appositi registri tenuto presso il Ministero della giustizia (co. 1).
Conseguentemente, con il Decreto Ministeriale 4 settembre 2014, n. 202 è stato istituito il Registro degli Organismi di composizione della crisi, il quale, agli artt. 10-12, disciplina quelli che sono gli obblighi dell’OCC. Tali obblighi sono così riassumibili:
‐ l’incarico del componente dell’OCC è personale (art. 12);
‐ egli deve dichiarare di non trovarsi in conflitto d’interessi con la procedura (art. 10);
‐ una volta nominato quale conferente dell’incarico, l’organismo deve comunicare al debitore il grado di complessità dell’opera, fornendo le informazioni utili circa la misura del compenso (art. 10);
‐ ciascun OCC è poi tenuto ad adottare un regolamento di autodisciplina (art. 10);
‐ chiunque presti la propria opera o il proprio servizio nell’organismo è tenuto ad un obbligo di “riservatezza su tutto quanto appreso in ragione dell’opera o del servizio ed al rispetto di tutti gli obblighi derivanti dal rapporto di lavoro subordinato, parasubordinato o autonomo instaurato con l’organismo di appartenenza” (art. 11);
‐ al gestore della crisi e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, ad eccezione di quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio. Egli deve infatti essere indipendente, ossia “non legato al debitore e a coloro che hanno interesse all’operazione di composizione o di liquidazione da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza” (art. 11).
Dall’analisi della disciplina di riferimento e dal confronto con i rappresentanti dei principali
OCC, tale istituto pare svolgere tre principali funzioni.
In primo luogo, l’OCC esercita di fatto una prima funzione di filtro e orientamento del sovraindebitato: è all’OCC che spesso si rivolgono i soggetti in stato di sovraindebitamento o insolvenza al fine di ottenere le prime delucidazioni circa le alternative a loro disposizione.
In secondo luogo, l’OCC esercita una generica funzione d’iniziativa funzionale alla predisposizione dell’accordo e del piano del consumatore; in particolare, importantissima è la funzione svolta per la predisposizione di quest’ultima procedura: come visto, è l’OCC che deve redigere la relazione particolareggiata, da allegare al piano, contenente “a) l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell’assumere volontariamente le obbligazioni; b) l’esposizone delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte; c) il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni; d) l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; e) il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all’alternativa liquidatoria” (art. 9, co. 3-bis).
All’OCC, dunque, il legislatore ha imposto tutta una serie di indagini di non sempre semplice realizzazione. Ciò, in particolare, se si considera come il consumatore non sia obbligato a predisporre, alcun documento contabile, alla stregua delle scritture contabili richieste ex lege all’imprenditore commerciale non piccolo. Al contempo, è possibile che la sua situazione patrimoniale sia complessa e dunque di difficile ricostruzione.
A tale complessità, si aggiungono le intrinseche difficoltà di porre in essere il giudizio relativo tanto alla completezza della documentazione (e al riguardo è dubbio “quanto” a fondo l’OCC sia tenuto ad indagare), quanto alla “comparazione” con l’alternativa della liquidazione (cfr. art. 9, co. 3-bis, lett. e)).
In terzo luogo, una volta incardinata la procedura, l’OCC assume un ruolo di “interlocutore privilegiato” del giudice, con funzioni che appaiono talvolta ausiliarie (in senso atecnico del termine). Ad esempio, l’organismo esegue: “le pubblicità ed effettua le comunicazioni disposte dal giudice” relative alle procedure di accordo di ristrutturazione e del piano del consumatore (cfr. art. 6, co.7 e art. 12-bis, co. 1); altresì, è all’OCC che i creditori devono far pervenire la dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata (cfr. art. 11, co. 1 ).
Quando il giudice lo dispone, inoltre, l’Organismo svolge le funzioni di gestore per la liquidazione (cfr. art. 6, co. 8). Ancora, se in sede di esecuzione del piano o dell’accordo, è previsto, ad esempio, l’utilizzo di beni sottoposti a pignoramento per la soddisfazione dei creditori, il giudice nomina un liquidatore avvalendosi necessariamente dell’OCC competente.
Si noti, inoltre, come vi sia uno stretto collegamento tra la documentazione predisposta dall’OCC e le decisioni dell’autorità giudiziaria, che sostanzialmente si baserà sulle informazioni fornitagli dall’OCC stesso. Nel dettaglio, l’Organismo è chiamato a redigere (oltre all’inventario di tutti i beni del debitore, recante specifiche indicazioni sul possesso di ciascuno degli immobili e delle cose mobili) una relazione particolareggiata, persino nel caso di domanda di liquidazione. In quest’ultimo caso, la relazione deve contenere: “a) l’indicazione delle cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore persona fisica nell’assumere volontariamente le obbligazioni; b) l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore persona fisica di adempiere le obbligazioni assunte; c) il resoconto sulla solvibilità del debitore persona fisica negli ultimi cinque anni; d) l’indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; e) il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda” (art. 14-ter, co.6). Egli è altresì tenuto a verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e nei documenti allegati; ed è responsabile per le comunicazione agli uffici fiscali (cfr. art. 14-ter, co. 7).
Infine, all’OCC sono attribuite tutta una serie di funzioni in sede di esecuzione del piano o dell’accordo. In particolare, l’Organismo di composizione della crisi è chiamato a risolvere le eventuali difficoltà relative all’esecuzione dell’accordo, vigilando sul suo esatto adempimento e comunicando ai creditori ogni eventuale irregolarità (cfr. art. 13, co. 1). Similmente, qualora l’esecuzione dell’accordo o del piano del consumatore divenga impossibile per ragioni non imputabili al debitore, e quest’ultimo intenda modificare la proposta, è essenziale l’ausilio dell’OCC (cfr. art. 13, co. 4-ter).
La funzione centrale esercitata (specie quale “ausiliario” del giudice), i requisiti di indipendenza e professionalità, nonché il carattere di specializzazione recentemente sottolineato anche dalla Corte di cassazione (v. Cass. 8 agosto 2017, n. 19740), meglio giustificano i profili di responsabilità cui rischia di incorrere il componente dell’OCC, per espressa previsione della medesima legge in commento (art. 16, co. 2). In particolare, egli è punito (non solo con la multa fino a 50.000 euro, ma altresì con la reclusione da uno a tre anni),laddove renda false attestazioni circa la veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti allegati, circa la fattibilità del piano o nella relazione che è chiamato a redigere per il piano del consumatore (cfr. artt. 9, co. 3-bis, 12, co. 1, e 14-ter, co. 3). Similmente, è responsabile anche qualora ometta o rifiuti senza giustificato motivo un atto del suo ufficio, così cagionando un danno ai creditori.
L’art. 15 della legge n. 3/2012,infine, pare ammettere la possibilità che il sovraindebitato si rivolga direttamente al Tribunale affinché questo nomini un soggetto idoneo a svolgere le funzioni di curatore fallimentare (oppure un notaio), che sia dunque chiamato a svolgere i compiti e le funzioni attribuiti agli OCC. Sul punto è tuttavia intervenuta di recente la Corte di cassazione, negando tale seconda soluzione: dopo aver precisato la centralità della funzione dell’Organismo di composizione della crisi, “che si connota non solo per i profili di indipendenza e professionalità necessari agli adempimenti contemplati, ma anche per l’evidente carattere di specializzazione giudicata necessaria dal legislatore, desumibile dal rilievo che la norma ha previsto l’istituzione di organismi stabili destinati ad essere iscritti in un apposito registro”, la Corte sostiene che la disciplina in materia di OCC rimarrebbe “gravemente menomata se si ammettesse l’affidamento sine die dei compiti e delle funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi, ed in alternativa ad essi, anche ad un soggetto idoneo a svolgere le funzioni di curatore fallimentare ovvero ad un notaio, cui si riferisce il comma 9 del citato articolo 15”. “Va da sé – continua la Corte – che tale disposizione ha da essere riferita ai casi in cui sia mancata la costituzione degli organismi di composizione della crisi con iscrizione di essi nell’apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia”,così Cass. 8 agosto 2017, n. 1974042.

La legge n.108/1996, come precedentemente esaminato, ha istituito un apposito “Fondo per la prevenzione del fenomeno dell’usura” (art. 15), destinato a garantire l’erogazione di finanziamenti a persone che versano in situazione di difficoltà finanziaria e incontrano difficoltà di accesso al credito. Attraverso l’intervento di soggetti qualificati come Confidi e associazioni/fondazioni appositamente costituite a tale scopo, possono oggi essere offerte garanzie alle banche e agli intermediari al fine di agevolare l’accesso al credito dei soggetti a rischio usura. Il fondo quindi va ad alimentare:
‐ per il 70% fondi speciali costituiti dai consorzi o cooperative di garanzia collettiva denominati “Confidi”, istituiti dalle associazioni di categoria imprenditoriali e dagli ordini individuati dal comma 9 in posizione di risulta, nel senso appena indicato”, così Cass. 19740/2017.
Disponibile online all’indirizzo web http://crisisovraindebitamento.giustizia professionali e destinate a sostenere soggetti esercenti un’attività economica;
‐ per il 30% a favore delle fondazioni e associazioni riconosciute per legge per la prevenzione del fenomeno dell’usura, che possono intervenire anche a sostegno di famiglie e altri soggetti che non esercitano un’attività economica.
LE PRINCIPALI CRITICITÀ DELLA DISCIPLINA DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA
SOVRAINDEBITAMENTO
Già dall’analisi della normativa in materia di sovraindebitamento, così come interpretata dalla giurisprudenza, sono emersi alcuni profili di criticità in relazione alla prospettiva d’effettivo utilizzo di tali strumenti.
Se dunque la ratio della legge è quella di agevolare il debitore sovraindebitato, garantendogli una possibilità di recupero della situazione di insolvenza (in questo senso, si pensi alla natura stessa del piano del consumatore, o dell’istituto dell’esdebitazione; ma anche alla “semplice” presunzione del consenso del creditore alla proposta di accordo laddove questo non si esprima nei termini previsti), rimangono aperti alcuni profili critici, che rischiano, se non risolti, di inficiare in parte l’obiettivo stesso degli strumenti. Essi sono sintetizzabili come segue:
a) Il piano del consumatore: onerosa documentazione e complessità relativa al giudizio di meritevolezza. Per quanto il piano del consumatore presenti un enorme vantaggio rispetto all’accordo di ristrutturazione, potendo il primo prescindere dal consenso dei creditori, esso deve necessariamente essere accompagnato da tutta una serie di documenti di non agevole recepimento, in particolare per quei soggetti che non sono tenuti a redigere le scritture contabili (cfr. art. 9).
Solo il tempo, permetterà dunque di valutare il concreto atteggiarsi, da un lato, degli OCC, quanto al contenuto della relazione, dall’altro, dell’autorità giudiziaria. In particolare, sarebbe interessante esaminare lo spazio di discrezionalità del giudice in concreto, con riferimento al giudizio non tanto della idoneità e fattibilità del piano quanto sulla meritevolezza del debitore-sovraindebitato, e al riguardo quale sia il grado di approfondimento richiesto sul punto agli OCC.
b) I tempi della procedura. In generale, non sono chiare le tempistiche per ciascuna procedura.
La normativa sul punto è lacunosa: con riferimento all’accordo, ad esempio, l’art. 12, co. 3-bis, richiede che l’omologazione intervenga nel termine di sei mesi dalla presentazione della proposta, ma non è chiaro né cosa accada laddove il termine non venga rispettato, né quanto tempo intercorre tra la richiesta all’Organismo di composizione della crisi e l’effettiva presentazione della proposta. Con riferimento al piano del consumatore, l’art. 12-bis prevede che tra il giorno del deposito della documentazione ex art. 9 (inventario, relazione OCC, ecc.) e l’udienza non devono decorrere più di sessanta giorni; e “l’omologazione deve intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione della proposta”.
Dubbi e ambiguità in questo contesto non sono privi di effetti potenzialmente drammatici sull’efficacia delle procedure: il tempismo è invero essenziale per garantire un effettivo recupero della situazione di sovraindebitamento. L’assenza di meccanismi volti a far scoprire anticipatamente la crisi, allertando i soggetti coinvolti, prima che il debitore sia del tutto insolvente potrebbero assumere un ruolo fondamentale sul punto; così come anche procedure rapide.
c) Costi della procedura. La durata del procedimento è fortemente connessa ai suoi costi: tanto maggiore sarà la durata della procedura, tanto maggiore sarà il suo costo. Con riferimento ai principali costi della procedura, Il componente dell’OCC ha infatti diritto a percepire un compenso, del quale dovrà essere informato non solo il debitore, ma altresì i creditori della procedura (così l’art. 10, co. 4, D.m. 202/2014, il quale dispone che “L’organismo è obbligato a portare a conoscenza dei creditori l’accordo concluso con il debitore per la determinazione del compenso”): ciò in quanto tale compenso sarà pagato in prededuzione, ovvero con preferenza rispetto agli altri creditori della procedura (similmente a quanto accade nelle procedure previste dalla legge fallimentare).
Il D.m. 202/2014 ha dettato alcuni criteri per la determinazione del compenso, per il quale si deve tenere conto “dell’opera prestata, dei risultati ottenuti, del ricorso all’opera di ausiliari, della sollecitudine con cui sono stati svolti i compiti e le funzioni, della complessità delle questioni affrontate, del numero dei creditori e della misura di soddisfazione agli stessi assicurata con l’esecuzione dell’accordo o del piano del consumatore omologato ovvero con la liquidazione” (art. 10).
Infine, il D.m. 202/2014, si premura di chiarire che, nel caso in cui per lo stesso incarico si siano succeduti più organismi, il compenso deve essere unico e ripartito secondo criteri di proporzionalità.
Per quanto possa risultare incongruo sobbarcare un soggetto già sovraindebitato di ulteriori costi, non si può neanche immaginare che gli Organismi di composizione della crisi prestino i loro servizi gratuitamente; anzi, la complessità della procedura e i costi connessi con i tempi lunghi, dovrebbero incentivare una maggior attenzione da parte del componente dell’OCC, che dedichi sufficiente tempo e attenzione alla gestione della procedura di cui alla legge n. 3/2012, non potendosi quindi immaginare che una simile attività che è (e dovrebbe essere) resa professionalmente, sia fornita pro bono. L’OCC deve infatti essere messo nelle condizioni di dedicare il tempo adeguato alla sua funzione; altresì, a fronte dei seri profili di responsabilità in cui potrebbe incorrere, è indispensabile che la prestazione dell’OCC sia retribuita, per assicurare la professionalità e la serietà dei soggetti che decidono di farne parte.
Profilo più delicato è invece quello concernente i costi connessi all’ulteriore professionista consulente del debitore-sovraindebitato. Per quanto la legge non sia chiara sul punto, la giurisprudenza sembra propendere per la necessità dell’assistenza tecnica del debitore, “poiché:
1) la proposta è una domanda giudiziale con il fine di comporre una crisi finanziaria, e si è in presenza di interessi contrapposti; 2) il ricorso è introduttivo di una procedura; 3) la procedura si svolge davanti ad un tribunale; 4) la procedura presenta fasi potenzialmente contenziose”
Sul punto, se da un lato è evidente la complessità connessa con l’avvio di una procedura (che per quanto pensata per essere iniziata su semplice istanza del debitore, presenta delle caratteristiche tecnico-giuridiche non scontate), dall’altro appare complicato sovraccaricare di ulteriori costi un soggetto già sovraindebitato, ciò sia nella prospettiva del debitore sovraindebitato, che nella prospettiva di tutela della massa creditoria.

Pubblicato da Avv. Luigi Benigno

Esperto di diritto bancario, protezione e gestione patrimoni. Difesa di Consumatori e imprese, Sovraindebitamento, Crisi d'impresa, anomalie bancarie e finanziarie

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